2009 . Ano 6 . Edição 53 - 3/08/2009

As agências reguladoras e o Cade precisam se submeter à Advocacia-Geral da União ou continuar com uma procuradoria própria, que os defenda em conflitos judiciais? A questão polêmica entrou em debate no Ipea durante a Jornada de Estudos da Regulação no Rio

Por Marina Nery - do Rio de Janeiro

Em debate promovido pela Diretoria de Estudos Setoriais (Diset) do Ipea, a grande questão foi a representação jurídica de entidades pressupostamente independentes, como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e as agências de regulação. A edição especial da Jornada de Estudos da Regulação - Judicialização e Independência lotou o auditório do Ipea, no Rio de Janeiro, no dia 29 de julho.

Participaram do debate o presidente do Cade, Arthur Badin, diversos juristas e dirigentes de agências de regulação - entre elas a Agência Nacional de Petróleo (ANP), a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel).

Na primeira mesa de debates, com o tema "A representação judicial das agências e seus limites", além de Badin, estavam Alexandre Aragão, professor de Direito Administrativo da Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ) e procurador do Estado do Rio de Janeiro; Celso Campilongo, professor das Faculdades de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC); além de Gustavo Binenbojm, professor adjunto de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da UERJ.

As opiniões se polarizaram a favor ou contra as agências e o Cade se fazerem representar na Justiça pela Advocacia- Geral da União (AGU), devido à portaria 164/2009, publicada em fevereiro pela AGU. Com a portaria, contestações na Justiça sobre decisões das agências e do Cade não poderão ser realizadas por meio de suas próprias procuradorias jurídicas. A portaria da AGU "atribui à Adjuntoria de Contencioso da Procuradoria-Geral Federal a representação judicial das autarquias e fundações públicas federais que especifica".

A portaria afeta 12 autarquias, entre as quais, órgãos diretamente ligados ao setor elétrico, como o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis e a Agência Nacional de Energia Elétrica. A AGU afirma que objetivo da portaria 164/2009 é garantir vitória em tribunais superiores.

"O processo de reestruturação da AGU é bastante meritório e fortalece a defesa judicial de órgãos da administração indireta. A defesa desses órgãos é que está sendo centralizada na AGU. Isso fortalece a defesa na grande maioria dos casos. Agora, eu acho que em algumas hipóteses especiais, sobretudo nas agências reguladoras, no Cade e na CVM [Comissão de Valores Mobiliários], que são órgãos independentes, aqueles cujas decisões não podem ser revertidas pelo Poder Executivo, é importante que esses órgãos tenham representação judicial vinculada à AGU, mas guardando alguma independência em relação ao presidente da República", afirmou Badin.

A segunda mesa de debates, com o tema "O cotidiano judiciário e a representação das agências em um contexto de judicialização", contou com Farlei Martins Riccio de Oliveira, membro da AGU e professor da Universidade Candido Mendes (Ucam); Mauro Grinberg, presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional (Ibrac); Neide Malard, professora do mestrado em Direito do UniCeub; e Sérgio Bruna, presidente do Conselho Deliberativo do Ibrac.

"A AGU tem a expertise técnica para fazer a representação judicial das agências", defendeu Oliveira. Ele argumentou que a AGU, se precisar, vai pedir informações técnicas. Oliveira admite a possibilidade de a decisão da AGU aumentar os conflitos de interesse, pois os procuradores da AGU podem entrar em causas contra a União, mas informa que a AGU tem câmaras de conciliação entre públicos. Além disso, diz ele, "a AGU é um órgão de Estado e não de governo, apesar do Poder Executivo indicar o advogadogeral da União".

Polaridade - Embora elogie a reestruturação da AGU na portaria 164/2009, pela transferência judicial de 188 autarquias e fundações para a Procuradoria-Geral Federal e pela criação de uma rede de advogados públicos por todo o território nacional, Badin defende que esse processo não deve se estender às agencias reguladoras, à CVM e ao Cade. Para ele, esses órgãos correm o risco de perder a independência caso seus advogados estejam diretamente subordinados ao presidente da República - no caso, à Advocacia-Geral da União, órgão da Presidência.

"Em primeiro lugar, os membros do Cade e das agências têm mandato, o que significa dizer que não podem ser demitidos durante o prazo previsto na lei, caso porventura contrariem algum interesse do governo. Em segundo lugar, suas decisões não podem ser revistas no âmbito do Poder Executivo. Esse modelo institucional visa assegurar as condições necessárias para que tais entes possam implementar políticas de Estado, de longo prazo, e que muitas vezes contrariam interesses imediatistas do governo. Essa peculiaridade das agências reguladoras, Cade e CVM os difere da grande maioria dos demais entes da Administração Pública Indireta", expõe Badin.

O INSS, por exemplo, por estar encarregado de uma política de governo, não possui as mesmas garantias institucionais de independência. Por isso, seus diretores podem ser demitidos a qualquer momento e suas decisões revistas no âmbito do Poder Executivo, a exclusivo critério do presidente da República. Dessa forma, Badin não vê problema que o advogado do INSS seja o mesmo do governo. "Todavia, no caso das agências reguladoras, Cade e CVM, a independência seria nenhuma caso o advogado da agência reguladora estiver diretamente subordinado ao presidente da República", acredita.

Badin argumenta que, invariavelmente, as decisões das agências reguladoras que contrariam grandes interesses econômicos são questionadas em juízo. "A plena eficácia das decisões das agências reguladoras depende essencialmente da qualidade e autonomia de sua defesa em juízo", diz. Para ilustrar a importância da defesa judicial das decisões das agências reguladoras para que suas políticas "saiam do papel", ele menciona que 82% das decisões do Cade condenando práticas anticompetitivas encontram-se judicializadas. "Para esvaziar a eficácia das decisões das agências reguladoras, Cade e CVM, bastaria a AGU ser orientada a negligenciar a defesa dessa decisão", alerta.

A professora da UERJ e coordenadora de estudos da regulação do Ipea, Lucia Helena Salgado, organizadora do debate no Rio de Janeiro, revela que, nos quase 30 primeiros anos de existência, de 1962 a 1991, o Cade produziu 117 decisões, mas todas, sem exceção, foram derrubadas no Judiciário. "Só após a criação da procuradoria do Cade, por meio da Lei 8.884/94, é que o órgão passou a conseguir confirmar suas decisões na Justiça", esclarece.

Para Lucia Salgado, a Portaria 164 da AGU "extrapola suas competências, porque determina subordinação do Cade e das agências a ela, em vez de vinculação". Segundo ela, a AGU é um órgão de assessoramento e consultoria direta da Presidência da República, ao contrário do Cade e das agências, que são independentes dos poderes e são entidades que, embora vinculadas a ministérios, não estão a eles subordinadas. "Não adianta o Cade multar uma empresa, uma AmBev, por exemplo, como fez recentemente por práticas abusivas de restrição à concorrência, e depois não confirmar essa decisão na Justiça. O esforço terá sido em vão", afirma ela, que considera que a Portaria 164 colide com o espírito da lei que criou as agências.

Badin acrescenta: "Os procuradores do Cade acompanham o julgamento dos processos administrativos desde o começo. Então, quando a questão é judicializada, eles já conhecem a fundo o processo e, consequentemente, todas as alegações que as empresas levantaram. Por isto mesmo, conseguem preparar uma defesa técnica em 24 horas, pois entendem da matéria, acompanharam a jurisprudência e a orientação do órgão e conhecem os conselheiros do Cade."

Vínculo - Do outro lado da controvérsia, o professor de Direito da UERJ, Gustavo Binenbojm, acredita que "o vínculo entre reguladoras e AGU é fundamental". Pelos argumentos dos que defendem a autonomia das procuradorias das agências haveria um confronto entre as expertises técnica das agências e jurídica da AGU. Mas Binenbojm discorda. "As críticas à AGU parecem-me injustas, soando mais como divergências quanto ao mérito de alguns temas, o que é natural e, até certo ponto, desejável", diz. "A atuação da AGU, quando no desempenho legítimo de suas funções institucionais, não é juridicamente censurável, tendo como fundamento um apelo genérico à autonomia das agências reguladoras. A autonomia conferida às agências não é violada quando submetida a formas de controle também previstas em lei ou na própria Constituição. Este é, precisamente, o caso do controle jurídico exercido pela AGU", defende Binenbojm.

Para ele, portanto, é papel institucional da AGU coordenar e uniformizar a atuação da Administração Pública federal, proporcionando-lhe coerência e sistematicidade. "Não é desejável que entendimentos jurídicos divergentes possam subsistir, ainda quando resultem da atuação legítima das agências, devendo submeter-se a alguma espécie de uniformização na esfera administrativa", acrescenta.

Já Badin defende que os maiores especialistas nas questões jurídicas discutidas estão nas agências, porque acompanham o dia a dia do setor que vivenciam. Badin, que já integrou a procuradoria do Cade, acha uma pena que toda essa especialização se perca. "Se algum de nós fosse à Justiça, por exemplo, contra uma empresa de petróleo, parece lógico que não procuraríamos um advogado generalista", diz. Além disso, ele chama a atenção para o fato de que não há verdadeira independência decisória do Cade e das agências se a condução da defesa jurídica é feita por um órgão da Presidência da República.

"As decisões que atacam grandes interesses econômicos são de longo prazo, não podem ser decisões de governo", observa ele. Na mesma linha, Alexandre Aragão, professor de Direito da UERJ e autor do livro Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico, afirma que "a autonomia da interpretação jurídica é um pressuposto essencial à autonomia decisória". Segundo ele, o fato de existir um sistema jurídico único na União é salutar, mas não pode significar a transferência da decisão a respeito da interpretação jurídica a ser adotada, da entidade independente para a União, corporificada na Advocacia-Geral da União.

"Qualquer decisão regulatória envolve questão jurídica, geralmente com mais de uma interpretação plausível cabível. Transferir para a AGU/administração direta toda a interpretação jurídica das matérias de competência das agências representa a transferência de parte das competências decisórias das agências para a AGU/Executivo central", afirma Aragão. O professor da USP, Celso Campilongo, concorda. "Cada um administra a própria horta. A horta da defesa da concorrência é administrada pelo Cade."

Especialização - Presente ao debate, o diretor da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) e pesquisador do Ipea, Ronaldo Seroa, acredita que a especialização também é a saída para evitar a demora judiciária. Seroa reconhece que a centralização e uniformização da consulta e representação jurídica que está no objetivo do marco legal da AGU tem sido um grande avanço institucional, com ganhos inquestionáveis de eficiência e consistência. Contudo, em relação às agências reguladoras, tais ganhos podem ser questionados tendo em vista dois aspectos que aumentam o risco regulatório.

"Embora a judicialização dos atos regulatórios consolide a estabilidade regulatória ao pacificar o contraditório, tal benefício pode ser dissipado se essa instância impõe altos custos de transação, em particular pela falta de celeridade nas decisões que acabam por anular os efeitos dos atos e gerar incentivos perversos à judicialização", explica. Dessa forma, as agências tentam especializar e dinamizar suas procuradorias para mitigar esses impactos negativos.

O segundo aspecto está relacionado a conflitos de interesse na representação jurídica quando a autonomia das agências não se alinha com a priorização de objetivos de políticas de governo. "A autonomia foi construída exatamente para sanar esses conflitos e uma representação hierarquicamente subordinada a um governo pode justamente anular, em alguns casos, esses efeitos benéficos da autonomia. Logo, o desafio a ser enfrentado é o de construir mecanismos que garantam essas especificidades inerentes às agências dentro do arcabouço da AGU e que evitem ampliar o risco regulatório", analisa Seroa.

Para Badin, retirar das agências e do Cade a representação judicial, por portaria e à revelia da vontade de seus dirigentes, "é francamente inconstitucional". O artigo 131 da Constituição Federal determinou que a "organização e o funcionamento" da AGU somente poderiam ser feitos por meio de Lei Complementar, que exige votação qualifi cada no Congresso Nacional. O artigo 17 da Lei Complementar 73/93 ("Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União") diz que compete aos órgãos jurídicos das autarquias sua representação judicial e extrajudicial.

"Portanto, se nem uma lei ordinária pode, muito menos uma portaria poderia transferir a representação judicial dos órgãos jurídicos das autarquias para outros órgãos", critica Badin. No caso do Cade, a situação é ainda mais grave, segundo ele, pois, nos termos da Lei 8.884/94, seu procurador-geral tem mandato com as mesmas garantias de independência de que gozam os conselheiros. Sua posse também é condicionada à prévia aprovação do Senado Federal, após sabatina. "Retirar dessa autoridade a representação judicial seria usurpar a competência do Senado Federal de aprovar o representante judicial do Cade", lamenta. Para ele e os que defendem a procuradoria jurídica sediada nas agências, a ameaça de interferência política na eficácia das decisões das agências reguladoras, Cade e CVM causa inseguranças jurídicas que prejudicam o ambiente de negócios no Brasil.

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Crescimento menor

O Ipea reviu para baixo a previsão de crescimento do Produto Interno Bruto (PIB), neste ano, para um intervalo de 0,2% a 1,2%. A estimativa anterior era de crescimento entre 1,5% e 2,5%. Segundo a publicação Conjuntura em Foco, apesar da manutenção da hipótese de recuperação ao longo do ano, o resultado observado até aqui impõe uma taxa de crescimento menor para 2009

Por Débora Carvalho - de Brasília

"Amotivação para a mudança de previsão é o resultado inesperado, para nós, do PIB no primeiro trimestre de 2009. Naquele trimestre, esperávamos que a economia crescesse algo como 0,1% ou se mantivesse estagnada. Mas houve uma queda de 0,8% em relação ao trimestre anterior. Foi uma queda em valor menor que a esperada por muitos analistas, mas maior em relação às bases que levamos em conta para fazer a avaliação de cerca de 2%", explica o diretor de Estudos Macroeconômicos do Ipea, João Sicsú.

Na análise, foram considerados fatores de aquecimento da economia, como o aumento dos investimentos em função das obras do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), o lançamento do programa habitacional do governo, os efeitos da redução da taxa básica de juros, o reajuste dos benefícios pagos pelo Programa Bolsa Família e o aumento do salário mínimo.

Mas um dado que contribuiu para a redução da expectativa de crescimento econômico foi uma forte queda no investimento, registrada no primeiro trimestre do ano. Em relação ao mesmo período de 2008, o recuo chegou a 14%. A expectativa do instituto era que a retração desse indicador tivesse chegado ao nível máximo no final do ano passado. No entanto, a tendência de queda permaneceu nos primeiros meses de 2009. Além disso, houve recuo de 12,6% na indústria de transformação e de 9,8% na construção civil.

Também foram revistas as previsões para o setor externo. A estimativa agora é que o déficit em transações correntes fique entre US$ 10,5 bilhões e US$ 17,5 bilhões, em 2009. Até março, a instituição previa déficit de US$ 18 bilhões a US$ 25 bilhões.

A manutenção da massa salarial e as medidas anticíclicas adotadas pelo governo - como a redução de juros, impostos e o aumento dos programas de transferência de renda - têm servido de blindagem ao setor varejista contra os efeitos da crise. Segundo a publicação, isso ajuda a melhorar os níveis de confiança de consumidores e empresários, condição fundamental para a retomada do crescimento da economia no restante do ano. Um exemplo disso é o comportamento do mercado de trabalho brasileiro, que se distanciou das expectativas pessimistas. No mês de junho, a taxa de desemprego caiu para 8,1%. Em maio, era 8,8%.

Na análise do Ipea, se comparada com outros anos de desempenho mais fraco da economia, a retração no valor arrecadado pelo governo se reverte em crescimento. Segundo o estudo, o ano de 2008 não é uma base segura de comparação, porque se trata de um período de crescimento de 5,1% do PIB, em relação a 2009, marcado pela recessão na economia mundial. O recuo na atividade de setores importantes, como a indústria, se reflete em queda nos tributos recolhidos. A estimativa da Receita Federal é que houve perda de R$ 13 bilhões nas receitas públicas entre janeiro e junho deste ano.

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Pobreza e desigualdade em queda

A quantidade de pobres e a desigualdade de renda no Brasil continuaram na trajetória de queda, mesmo depois de instalada a crise econômica no país. No estudo Desigualdade e Pobreza no Brasil Metropolitano Durante a Crise Internacional: Primeiros Resultados, o Ipea compara os efeitos da atual crise internacional com as últimas experiências vividas pelo Brasil (em 1982-1983, 1989-1990 e 1998-1999), e conclui que pela primeira vez uma crise não vem acompanhada de aumento da pobreza e da desigualdade de renda

Em junho, o índice de Gini alcançou seu menor patamar (0,493) em seis regiões metropolitanas brasileiras (Recife, Salvador, Belo Horizonte, Rio de Janeiro, São Paulo e Porto Alegre), com redução de 9,5% nas desigualdades, entre dezembro de 2002 e junho de 2009. Neste ano, caiu 4,1%, a mais alta taxa de redução, desde que o Instituto Brasileiro de Estudos e Estatísticas (IBGE) adotou uma nova metodologia para a Pesquisa Mensal de Emprego, utilizada no cálculo do índice de Gini. Este indicador tem uma escala de 0 a 1. Quanto mais próximo do 1, pior é a distribuição de renda no país.

De acordo com o Comunicado da Presidência nº 25, a redução do índice de Gini "pode estar relacionada tanto à perda de valor real das maiores rendas do trabalho como à proteção do conjunto dos rendimentos na base da pirâmide ocupacional nas regiões metropolitanas". Para o presidente do Ipea, Marcio Pochmann, alguns fatos explicam essa diminuição da desigualdade no país: "De um lado, a crise se manifestou de forma mais concentrada no setor industrial, que geralmente paga os melhores salários. De outro lado, temos a proteção da renda na base da pirâmide social brasileira, com aumento do salário mínimo e políticas de transferência de rendas previdenciárias e assistenciais". A combinação desses fatores reduziu a desigualdade por um caminho indesejado, o da redução da renda dos que ganham mais, as principais vítimas do desemprego recente. Para o Ipea, o ideal seria a redução das desigualdades pelo aumento da renda dos que estão na base da pirâmide social, na pobreza.

O estudo revela também que a taxa de pobreza caiu de 42,5% da população para 31,1%. Isso signifi ca uma redução de 26,8% entre março de 2002 e junho de 2009, com a saída de quatro milhões de pessoas da pobreza. Na metodologia do Ipea, são pobres as pessoas com renda per capita por família de até meio salário mínimo. Pochmann explica que esse período teve três fases: na primeira, de maio de 2002 a meados de 2003, houve elevação da pobreza, que chegou a 43,2%. De agosto 2003 a janeiro de 2007, caiu para 33,1% da população. Isso significou uma diminuição do número total de pobres de 18,5 milhões de pessoas, em 2002, para 14,5 milhões, em junho de 2009. Dos 4 milhões que saíram da pobreza, 500 mil foram resgatadas já no período da atual crise. E isso refletiu na queda de 0,36% no índice de Gini.

Embora reconheça os avanços, Pochmann ponderou que o Brasil ainda está longe de ter um índice de Gini de país civilizado. Qualquer número acima de 0,4 no indicador, segundo ele, revela a péssima distribuição de renda do país. O índice do Brasil é 0,493.